甲经A劳务派遣公司派遣到B公司工作。经B用工单位内部评分考核,甲的分数极低,因此B公司想以“考核不合格”为由辞退该派遣人员。该情形下,B公司的辞退是否合法?以及如何规避风险?
一、三方法律关系
劳务派遣用工模式涉及三方法律关系:
1、被派遣劳动者与劳务派遣单位(用人单位)之间的劳动关系;
2、被派遣劳动者与用工单位之间的用工管理关系;
3、被派遣劳务派遣单位与用工单位之间的合同关系。
根据上述三方法律关系可知,在用工单位停止使用被派遣劳动者时,由于用工单位并非签订劳动合同主体,与被派遣的劳动者之间不存在劳动关系。因此,用工单位即使对被派遣劳动者工作不满意,也无权直接将被派遣劳动者开除,只能将被派遣劳动者退回用人单位。
二、劳动者可被合法退回的情形
根据《中华人民共和国劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》,劳务派遣单位与用工单位、被派遣劳动者之间形成复杂的法律关系。在这些法律框架内,用工单位退回被派遣劳动者的条件有明确规定。《劳动合同法》第三十九条和第四十条列出了用人单位可以解除劳动合同的多种情形,其中并未直接提及“考核不合格”,但可以间接通过“不胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”等条款来解读。
《劳务派遣暂行规定》第十二条进一步明确了用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的情形,包括但不限于劳动者不能胜任工作,经过培训或调整岗位后仍不能胜任等。
因此,从法律层面看,若考核不合格能够证明被派遣劳动者不胜任工作,且符合相关法定程序,用工单位是有权将其退回劳务派遣单位的。
在此情景下,“考核不合格”作为退回被派遣劳动者的理由,其合法性取决于考核制度的合理性和公正性。首先,考核制度必须在公司的规章制度中明确规定,且需经过合法程序制定并公示。其次,考核标准应当客观、合理、可量化,避免主观臆断和歧视。最后,考核过程需公开透明,确保被派遣劳动者的知情权和申辩权。
三、退回程序及法律后果
1.退回程序
根据《劳动合同法》第六十五条规定,被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。也即,当被派遣劳动者考核不合格时,用工单位也应当在培训或调整工作岗位后仍不合格的前提下,方能退回将派遣劳动者退回劳务派遣单位。用工单位需按照法定程序进行退回。首先,应书面通知被派遣劳动者及其所在劳务派遣单位,说明退回的原因和依据。其次,劳务派遣单位需与被派遣劳动者沟通,了解具体情况,并根据劳动合同和相关法律规定进行处理。若需重新派遣,应维持或提高劳动合同约定条件;若需解除劳动合同,则需符合《劳动合同法》的相关规定。
2.法律后果
若用工单位违法退回被派遣劳动者,将面临行政责任和民事责任。根据《劳动合同法》第九十二条,劳动行政部门可责令其限期改正,并处以罚款。若给被派遣劳动者造成损害,劳务派遣单位与用工单位还需承担连带赔偿责任。
四、风险规避
1.完善考核制度
用工单位应建立完善的考核制度,明确考核标准、程序和结果应用。考核制度需经过合法程序制定并公示,确保被派遣劳动者的知情权和参与权。同时,考核制度应定期进行评估和调整,确保其公正性和合理性。
2.加强沟通与协商
在退回被派遣劳动者前,用工单位和劳务派遣单位应加强与被派遣劳动者的沟通与协商。通过沟通了解被派遣劳动者的实际情况和诉求,尽量通过培训、调整岗位等方式解决问题。若确需退回,应提前通知并说明原因和依据。
3. 增强法律意识与培训
劳务派遣单位和用工单位应加强对员工的法律意识培训,使其了解相关法律法规和行业标准。通过培训增强员工的法律素养和合规意识,减少违法用工行为的发生。
五、律师说法
尽管在劳务派遣中,用工单位与被派遣劳动者不直接签订劳动合同,但并不意味着用工单位可以随意辞退或退回被派遣劳动者,简单地以被派遣劳动者考核不达标、不能胜任工作为由退回被派遣劳动者的,有可能涉嫌违法,会受到劳动行政部门的处罚并承担相应的赔偿责任。
上述案例中,B公司仅以“考核不合格”为由辞退甲,必然是违反法律规定的,B公司认为甲不能胜任该工作的,应当经过培训甲或者调整甲的工作岗位的程序后,仍认为甲不能胜任工作,才能选择提前三十天书面通知或者额外支付甲一个月工资退回甲至A公司。