股权代持协议的效力及股权代持的风险
【引言】
顾名思义，股权代持是指实际出资人以他人名义向公司出资，实际出资人不在公司章程、股东名册和工商登记等公示文件中记载，实际出资人被通称为隐名股东，代持股人被通称为名义股东。隐名股东虽然没有记载在公司章程等公示文件中，但是却实际享有投资收益等部分或全部股东权益。股权代持并非处置股权的常规方式，但能带来许多便利，今天法大夫就来聊一聊，股权代持协议是否有效，股权代持又存在哪些风险？
【案情简介】
一、2004年4月，腾龙公司成立，注册资本为500万，其中A公司出资300万，占股60%，B公司出资200万，占股40%。
二、2004年8月,吴某与A公司、B公司签订协议确定，A公司在腾龙公司的出资为50万元，占股10%；B公司在腾龙公司的出资为225万元，占股45%；吴某在腾龙公司的出资为225万元，占股45%。协议约定如下图：
三、2004年9月，吴某共向A公司汇款225万元，A公司出具证明，收到吴某注册资金225万元。
四、之后，腾龙公司进行了增资扩股，吸收投资公司和祥瑞公司加入。最终的股权结构变更为A公司出资300万，占股13.3333%、投资公司出资375万，占股16.6667%，祥瑞公司出资375万，占股16.6667%，B公司出资1200万，占股53.3333%。增资扩股后中纺腾龙公司股权结构如下图：
五、吴某以股东资格确认纠纷为由起诉，请求人民法院判决确认以A公司名义持有的腾龙公司股权中75%的股权属其所有。但是，除A公司以外的腾龙公司其他股东均明确表示不同意吴某成为腾龙公司的股东。
【法院判决】
经杭州中院一审、浙江高院二审、最高院再审，最终判定吴某不具有股东资格，驳回其诉讼请求。
【法律分析】
隐名股东若要实现显名化，须经公司其他股东半数以上同意。即使吴某系实际出资人，但在独立法人祥瑞公司、投资公司、B公司均不同意吴某成为腾龙公司显名股东的情形下，吴某提出确认以A公司名义持有的腾龙公司股权中75％股权属吴某所有、将隐名出资实名化的请求不符合法律规定，很难得到法院支持。
【法律问题】
1. 股权代持协议是否有效？
答：有效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二十四条明文规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”
2. 隐名股东如何才能显名？
答：隐名股东想要显名需要证明以下三个事实：一、隐名股东与名义股东之间存在委托持股的法律关系；二、隐名股东能证明其有实际出资的行为；二、经公司其他股东半数以上同意。公司其他股东半数以上同意主要有两种表现形式：1、公司其他股东明确作出承认或者同意隐名股东股东身份的意思表示；2、能从行为上推定其他股东有承认或者同意隐名股东股东身份的意思表示，如其他股东明知隐名股东行使或者享有了股东权利，但是并未表示反对。
3. 对于隐名股东，股权代持存在哪些风险？
答：隐名股东主要存在以下风险：1、代持股权被名义股东擅自处分的风险。因代持股权登记在名义股东名下，在法律上将被视为名义股东财产，可依法进行处分，第三人难以得知真实的股权真实情况。且若受让代持股权的第三人为善意时，隐名股东无法对抗善意第三人，只能请求名义股东承担赔偿责任。在这种情况下，隐名股东的权利往往已经收到严重损害；2、代持股权被名义股东的代持人申请强制执行。一旦名义股东成为被执行人，登记在其名下的代持股权将面临被法院强制执行的风险；3、隐名股东想要显名困难。如上文所述，隐名股东想要显名需要其他股东半数以上同意，公司经营过程中不确定因素非常多，因而隐名股东想要显名变得不确定。
4. 对于名义股东，股权代持存在哪些风险？
答：名义股东主要存在以下风险：1、对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。根据《公司法司法解释（三）》，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求股东对公司不能清偿的债务部分承担补充赔偿责任的，名义股东不能以股权代持为由进行抗辩；2、承担公司债务。若公司未经过清算即办理注销登记，公司债权人可能以股东未尽到股东监管职责及清算义务，损害公司债权人利益，请求股东对公司债务承担责任；3、向转让方承担责任。股权代持也可以理解为委托关系，名义股东为受托人，隐名股东为委托人。名义股东代隐名股东出让股权时，若未向受让方披露隐名股东，当隐名股东不履行义务时，受让方有权要求名义股东承担相应责任。
【实务建议】
股权代持确实可以带来诸多便利，但因权、名、利的分离，也存在诸多风险，实践中，若要进行股权代持，应当着重注意以下几个方面，尽量防范风险。
对于隐名股东而言。首先，应当签订内容完备、权责清晰的股权代持协议；其次，为避免显名股东擅自处分股权及被法院强制执行，可以将代持股权质押给隐名股东或其指定的第三人，或约定擅自转让股权的违约金；再次，显名股东应当提前将股权代持的情况告知其他股东，并争取实际参与公司经营管理活动；最后，隐名股东应当将实际出资和获取股东收益的相关凭证保留下来，包括银行流水，资产转让凭证、出资证明等材料。
对于隐名股东而言。首先，在股权代持协议中明确约定由隐名股东承担对外责任，或约定向隐名股东追偿的途径和方式；其次，可要求隐名股东先行向其或指定的账户交付出资款项，若未能提前交付，则应当约定因隐名股东未履行出资义务而使名义股东遭受损失时的损害赔偿责任；最后，在进行代持股权转让时，应当及时向受让人披露显隐名股东。